法律的生命在于经验还是逻辑？

mengzhilang

     无论司法判决还是行政处罚决定书，其法律适用运用是基于演绎推理的三段论，对事实和规范之间建立相适应的逻辑关系，通过确定法律条文作为大前提，认定事实作为小前提，从而推出结论的，毋庸置疑，三段论的逻辑推理对于法律适用起着重要的作用，著名大法官霍姆斯曾认为在法律发展中唯一发展作用的是逻辑，但之后他否定了之前的观点：提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的著名论断，在我国法学界也流传甚广，由此引发对法律逻辑非议，对此，您认为呢？是逻辑重要还是经验重要，还是两者同等重要？

zong2007

这注定是一个没有正确答案的问题。
但如果让今天的我回答，我会说经验重要。
记得上大学的时候，当老师讲大陆法系和普通法法系时，当时还觉得英美的自由心证难以理解，为什么英美国家会接受一个法官的“感觉”，而不和大陆法系一样，通过更完善的立法来解决问题呢？当然，当时的书本也好，老师也好，也都是攻击自由心证的。
工作以后，随着阅历的增长，我倒是越来越认可普通法法系哪些诸如自由心证、经验为先的观点了。原因很简单，因为法律总是有漏洞的，总是不完善的。就象有人说的，规则制定出来就是为了被钻空子。
现在只要谈到中国的问题，人们就会说是体制问题，再往下说，就是要完善法律。我到觉得，中国法治最关键的问题往往不是法律本身，而是缺少那些能够真正理解法律、有经验、能解决问题的人。
看楼主的东东，楼主应当是很理性，很讲逻辑的人。那就再理性一点回答这个问题吧。
其实，我觉得学科的不同，是由这个学科里所包含的不确定变量所决定的。如果这个不确定变量很小，那就是数学、物理等自然科学；这个不确定变量多一些，那就是法律、经济等社会科学；不确定变量再多，就是艺术的范畴了。
对于自然科学，逻辑当然是第一位的；对于社会科学，特别是解决社会科学里的具体问题，应当说经验更加重要；至于艺术吗，对不起，逻辑是什么？

mengzhilang

zong2007 发表于 2013-9-14 21:21
这注定是一个没有正确答案的问题。
但如果让今天的我回答，我会说经验重要。
记得上大学的时候，当老师讲 ...

    我觉得很难分清谁轻谁重，单纯强调逻辑和单纯强调经验都不可取，法律的生命应在于“逻辑中充满经验，经验要用逻辑来检验”,逻辑和经验不应该对立的。
  从广泛意义上理解，经验包括一国和法律相关的文化传统，法虽具有强制性，但法的实施依赖人们的可接受程度（如魏德士说的法的道德性）这点和一国文化有关，否则徒有再符合逻辑的法也不足以自行，从这个角度看，法律的生命在于逻辑还是经验，如果一定两者要做个PK的话，我选择经验。我想这也是我认为英美法系判例法比大陆法系成文法更成功的地方所在，英美法系注重判例（先例）的“经验性”，但同时不排斥逻辑，只是逻辑只是一个验证经验的工具而已，大陆法系可能更注重逻辑，而忽视了经验的重要性。

zong2007

既然楼主对这些行而上的东西感兴趣，发给我搞的东东给你看看。
这到可能是法律和逻辑最精密的一次联系呢。


        行政执法机关规范行政处罚自由裁量权基本规则
1   范围
本规则规定了行政执法机关在法定行政处罚权限范围内，规范行政处罚自由裁量权应遵循的原则和基本方法。
本规则适用于XX省开展行政权力网上公开透明运行工作单位规范行政处罚自由裁量权相关工作。
       
2   相关术语和基本概念
2.1行政处罚自由裁量权
行政处罚自由裁量权是指行政执法机关在法定行政处罚权限范围内，对违法行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度行政处罚的权力。
在行政处罚过程中，主要有以下三大类情况需要规范行政处罚自由裁量权：
（1）根据法律法规的规定，可以选择决定是否给予行政处罚的。
（2）根据法律法规的规定，可以选择决定是否减轻行政处罚的。
（3）根据法律法规的规定，可以选择行政处罚种类或行政处罚幅度的。
本规则第“5”、第“7”章节的规定主要针对上述第三类情况。
2.2 法律规则
法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范，在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。
2.3 行为模式
行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式。本规则中所提到的行政模式均特指勿为模式。
2.4 法律后果
法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。
2.5 裁量情节
裁量情节是指行为模式中可能影响行政处罚自由裁量权的各类情节。
2.6 单一裁量情节行为模式
单一裁量情节模式是指法律规则确定后，其行为模式中影响行政处罚自由裁量权的裁量情节是单一的。
2.7 复杂裁量情节行为模式
复杂裁量情节行为模式是指法律规则确定后，其行为模式中影响行政处罚自由裁量权的裁量情节不是单一的。
2.8 法律规则逻辑模型
是指行为模式（勿为模式）和法律后果之间的逻辑关系。
2.9 “应当”和“可以”
根据法理，本规则中“应当”是指向性规定，具有“强制性”语义特征；“可以”是选择性的规定，意味着“可以不”或“可以是”。
2.10 法律法规
    本规则中的法律法规包括法律、行政法规、不违反上位法规定的规章及相关规范性文件。
2.11 “以上”、“以下”和“不足”
本规则中所称“以下”、“以上”，包括本数；所称“不足”，不包括本数；另有说明的除外。

3   规范行政处罚自由裁量权应当遵循的基本原则
规范行政处罚自由裁量权，必须做到既有利于维护法律的权威和尊严，又符合实际工作的需要。
3.1 公平公正原则
行政机关行使行政处罚自由裁量权时，应当平等对待每一个被处罚的当事人，不得以案件事实以外的因素区别对待当事人。对违法性质、情节、危害后果等主客观相同或相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的行政处罚种类和幅度应当基本一致。
3.2 过罚相当原则
行政机关行使行政处罚自由裁量权时，应当根据违法行为的手段、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定给予相应行政处罚，选择与其违法事实相适应的行政处罚的种类和幅度。
3.3 程序正当原则
行政机关行使行政处罚自由裁量权时，应严格遵守《行政处罚法》等法律法规规定的程序。

4   法律规则的确定
4.1 确定的范围
依照有关法律法规的设定，由法定行政机关或组织实施的对公民、法人和其他组织权利义务产生直接影响的行政处罚行为，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。
4.2 确定的方法
应从具体的法律条文中将相应的法律规则剥离出来，一般由行为模式和相应的法律后果两部分组成。
应在确定法律规则的基础上，确定行政权力的具体名称。

5   法律规则逻辑模型的确定
5.1 一般逻辑模型
当行为模式符合A1、A2、A3…之一时       法律后果a
当行为模式符合不符合A1、A2、A3…之一 ，且符合B1、B2、B3…之一时       法律后果b
其他情形       法律后果c
（注1：A1、A2、A3…为裁量情节，下同）
（注2：此处法律后果a为从重的法律后果、法律后果b为从轻的法律后果、法律后果c为一般的法律后果）
5.2 其它逻辑模型
5.2.1单一裁量情节模式逻辑模型
当行为模式符合A1时      法律后果a
当行为模式符合A2时      法律后果b
当行为模式符合A3时      法律后果c
5.2.2复杂裁量情节模式下法律后果分为四档时的逻辑模型
当行为模式符合A1、A2、A3…之一时       法律后果a
当行为模式符合不符合A1、A2、A3…之一 ，且符合B1、B2、B3…之一时       法律后果b
当行为模式符合不符合A1、A2、A3…和B1、B2、B3…之一，且符合C1、C2、C3…之一时      法律后果c
其他情形      法律后果d
5.3 逻辑模型的确定规则
（1）一般情况下，应采用“5.1”章节的逻辑模型；
（2）在单一裁量情节模式的情况下，可采用“5.2.1”章节的逻辑模型；
（3）在违法行为的法律后果幅度较大、三档划分无法满足要求等特殊情况下，可采用“5.2.2”章节及其他类型逻辑模式。

6   行为模式的分类和细化
6.1 行为模式的分类
行为模式分为单一裁量情节模式和复杂裁量情节行为模式两类。
单一裁量情节模式和复杂裁量情节行为模式的裁量情节分为从轻、从重两类。每一类中又可分为三种情况，第一种是《行政处罚法》等法律法规有明确规定，应当从轻或从重处罚的情节；第二种是法律法规明确规定可以从轻或从重处罚的情节；第三种是遵循立法精神，从实际工作出发，可以从轻或从重处罚的情节。
6.2 行为模式的细化
行为模式的细化过程是指在法律规则确定后，收集与行为模式相关的裁量情节，并在此基础上对行为模式进行细化。应按以下顺序进行：
（1）确定该行为模式中是否有《行政处罚法》等法律法规有明确规定，应当从轻或从重处罚的裁量情节；
（2）确定该行为模式是否有符合法律法规明确规定，可以从重处罚的裁量情节。
（3）确定该行为模式是否有符合相关立法精神，从实际工作出发，可以从重处罚的裁量情节。
（4）确定该行为模式是否有符合法律法规明确规定，可以从轻处罚的裁量情节。
（5）确定该行为模式是否有符合遵循立法精神，从实际工作出发，可以从轻处罚的裁量情节。

7   法律后果的分类和细化
7.1法律后果的分类
7.1.1 法律后果无自由裁量余地的
即法律法规已对违法行为的法律后果作出具体明确的规定，无丝毫自由裁量的余地的。
7.1.2 法律后果有自由裁量余地的
即法律法规对违法行为的法律后果作出的规定，仍有自由裁量的余地的。这又可分为以下二种情况：
（1）法律法规对法律后果已进行划分的；
（2）法律法规对法律后果未进行划分的；
如果法律法规对法律后果进行了划分，但超越了实施行政处罚的行政执法机关权限的，应视为上述第（2）种情况。
7.2 法律后果的细化
对法律后果进行细化，应遵循以下规则：
（1）应根据法律规则逻辑模型来确定法律后果的档数。
（2）法律法规对法律后果已进行划分的，应充分遵守其规定。
（3）如果法律法规规定处罚种类是可以选择的，那么应视为法律法规已对法律后果进行划分。
（4）在行政处罚涉及的处罚种类中，“警告”应视为较轻的处罚种类，“责令停产停业”、“吊销许可证或执照”、“行政拘留”应视为较重的处罚种类。
（5）对“罚款”进行细化时遵循的原则为：A、法定罚款幅度只有最高限值没有最低限值的，从轻行政处罚不得低于最高限值的5%；B、如需将“罚款”分为两档时，应以法律法规规定的最高限值与最低限值的中间值或中间幅度为界，进行划分；C、如需将“罚款”分为三档时，第一档应不超过法律法规规定的最高限值的20%—30%；第二档应高于第一档，并不超过法律法规规定的最高限值的50%；第三档应高于法律法规规定最高限值的50%，并不超过法律法规规定的最高限值；D、如需将“罚款”分为四档或四档以上时，原则上应以法律法规规定的最高限值与最低限值为限，进行均分。

8   规范行政处罚自由裁量权流程
（略）

jlzh

不可片面强调是逻辑重要还是经验重要，逻辑和经验两者结合更好。。。

gzzj001

我认为逻辑重于经验，经验只是如何构建完整的逻辑关系的方法论，是法律逻辑应用过程中的方法积累。只有重视法律逻辑的经验才对法律实践有指导意义，不重视法律逻辑的所谓经验是对法律的歪屈和亵渎。

mengzhilang

zong2007 发表于 2013-9-16 14:10
既然楼主对这些行而上的东西感兴趣，发给我搞的东东给你看看。
这到可能是法律和逻辑最精密的一次联系呢。 ...

值得仔细学习。

赵本东

经验是起点，逻辑完善之。

mengzhilang

花了差不多半晚上看这个——http://www.pkulawrev.com/?p=724#_ftn17苏力 法律人思维？
  觉得作者对于法律逻辑（推理）的局限性提出的一些看法，具有警示性，作者强调法律实施的社会后果，从某种程度上间接反映了作者对于“经验”的重视，值得细细思考。
   文中一段话觉说得特别好——理解法律的功能是有效应对和规范真实生活世界，而不是编织一个由定义和概念编织的世界，并以此来批判和拒绝生活世界。要让他们理解，真实世界的法律不是在整齐干净的法律概念中运转的，生活世界有自己的规律和规则，法律不可能以自身的力量来改变它，而最多只能借助生活世界的规律来规范它。
  作者强调的是社会后果，我觉得用洋气点表述就是“实质理性”，我们不能单服从于“形式理性”，虽说合法行政原则要求“法有规定不可违”，但如果法因为立法或其他原因不具有合理性，就可抛弃或根据行政目的修正她，所谓恶法非法。