冷静看待淘宝与工商总局之争

简岩

事发十天后，冷静看待淘宝与工商总局之争的几点意味

http://www.huxiu.com/article/108247



一次极富眼球效应的公共事件，但对阿里无本质损害


阿里和工商总局一场突如其来的角斗触动全球神经，美国律师踊跃起诉阿里和华尔街空头遥相呼应，轻松让阿里股价蒸发几百亿美元。其实在美国这样法律过度发达的国家，诉讼已经变成一门生意，无需担心阿里被告到破产更不用担心会有跨国追捕。


名博叶帆先生指出阿里巴巴——好吧，人家在美国叫巴巴——招股书中就明确提示：“对阿里平台销售假冒品或侵犯音乐版权等产品的指控/指责以前有而且以后可能还会有”，“我们同样曾经并可能继续被指控/指责参与该类不法活动”。

都说到这个份上就不能再讲阿里——不，是巴巴——不披露公司真实信息了。至于拿工商总局“白皮书”做证据就可能对原告更不利，人家不都删了嘛。


故事起源大家都知道，工商总局网监司发布的商品监测结果称淘宝正品率只有37%，深感震动的淘宝随即在官方微博以一篇《一个80后淘宝运营小二的心声》单挑总局刘红亮司长违规吹黑哨、故意通过不公正的调查打击淘宝。工商总局官网在24小时中反击，公布了据说在巴巴上市前数月（2014年7月）就做出的点明阿里在质量审查方面存在5大失责的白皮书，并语重心长的指出工商总局没有即时公布白皮书是为了照顾阿里上市。阿里似乎并不领情，淘宝官博称将向工商总局投诉刘司长，各路深喉也开始在各种媒体爆料刘司长的内幕。局势一度升级后突现转机，马云和工商总局局长张茅很快进行了亲切友好的会面，共襄打击侵权盗版大计。工商总局不仅在官网撤回“白皮书”，并且宣布该份实为会议纪要的内部文件没有法律效力。


一场和解似乎已让双方尽弃前嫌，但这次激烈摩擦的实质是一次公共事件，不仅将给阿里和工商总局带来深远影响，并将影响并开启互联网经济进入发展与监管定位的新阶段。


辨析监管的职责及尺度


阿里和工商总局争执的焦点是抽检结果中淘宝网仅37%的正品率，淘宝为此几度质疑刘司长执法不公和程序违法。


一个众所周知的事实是，中国互联网从软硬件基础设施到法律环境都在进步，这不仅体现在上网速度和网络普及率的提高，也体现在网络知识产权保护水平的提高。淘宝的知识产权保护水平和商业环境不可能逆趋势和背景而行，何况淘宝成立十多年来从人力、技术投入到完善规则，一直努力提高内部商业环境。单以美国政府将淘宝从重点监控名单删除和允许巴巴在美国上市的事实来看，国际社会对阿里的进步显然是认可的。此外，在本次抽检前仅一个多月（2014年12月11日），同样是网监司对207批次产品进行抽检的不合格检出率也仅为3.6%。


不论是对现阶段电商状况的基本认知还是从统计学的常识来看，工商总局那次抽检高达63%的不合格数据也超出科学解释的范围。


抽检过程无法复原，我也愿意推定抽检过程是公正的。而抽检结果之所以超过正常范围主要在于此次抽检以“非正品”作为检查标准，而非正品则从来不是一个法律词汇。


根据网监司的解释，非正品包括“假冒伪劣产品、翻新产品、非授权正规渠道，含量与宣传不符产品、无3C认证，非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明 化妆品通用标签》要求产品等”。


以如此宽泛定义的非正品作为抽查标准是有很多问题的，因为按这样的标准，“非正品”包括了太大的范围，甚至包含合法而且有利于消费者的产品。


比如：苹果禁止越狱，但越狱和越狱服务在中国都不违法也符合很多消费者的利益；苹果官方配件的耳机、手机套等相当昂贵，而很多国产非官方配件质量出色但价格只有官方配件几分之一；很多原装复印件、打印机的墨盒等配件并没有多少技术含量而售价却相当高，很多的合法的第三方品牌配件性价比比原装高出多倍。以非官方做标准这些产品都可以算“非正品”。


那么问题来了，不分情况的打击对消费者有益的“非正品”会有什么意义？这种做法又是否和发改委适用反垄断法打击滥用汽车品牌授权销售制度抬高零配件和整车的政策有冲突？


网监司公布的检测结果表明，淘宝店销售的4款著名品牌乐高的玩具为“无3C认证”，这几款合法生产而仅仅没有3C认证商品即使有责任也应该由乐高而不是淘宝承担；检测结果中多款商品的说明是“非授权正规渠道”，这又是个随意解释且歧义很大的词汇。确实有很多生产商指定授权经销商，但生产商实际只能限制第三方从原产方（生产商）直接购货而不能限制从外部取得合法商品后自由销售，商标法只对商标本身而没有对销售渠道做任何规定；依常理理解侵犯商标权的商品用“假冒伪劣”都可以准确归类，但检测结果中多个电商平台销售的多款商品分别有“标签不合格”和“标签不符”的说明，这里就既不知道“不合格”与“不符”之间有什么区别，也不知道标签和商标侵权有什么关系。

抽检商品质量是工商部门的职权也是职责，执法中需要执法机关施行必要的自由裁量。值得注意的是，行政法基本原则除了依法行政还包括合理行政。合理行政原则要求行政行为不仅在法律规定的范围内，而且要公平公正、符合立法和授权目的。根据合理行政原则（也可以称为比例原则），执法者行使裁量权应当具有理性，以必要和恰当为限。工商部门有权也有义务加强监管，但通过什么途径、以什么方式和力度监管都应该在合理范围之内。既然现阶段对消费者利益损害最严重的是假冒伪劣商品，商品质量监管也应该围绕在消费者最关心的安全、卫生和对权利人及市场秩序影响最大的侵权违法行为，这些都是当务之急。


把有限的监管资源投入到边际不清且范围过大的“非正品”并不能精准打击侵权人也不能使消费者利益最大化。


阿里真正需要担忧的是淘宝生态


成功也可能变成负担，站在市值巅峰的阿里不知不觉戴上了沉重桂冠。不论是否承认，阿里内心深处恐怕被领袖身份所绑架，受刺激之下做出了激烈反应。


让淘宝为所有假货承担责任是不现实的。淘宝作为第三方平台的SKU（商品品类）高达数十亿，即使是电商排名第二的京东SKU也只有3000万左右，基本是淘宝百分之一。不仅是商品数量和种类极其庞大导致监管高度困难，淘宝还会面对商品法律状况高度复杂带来的判断问题。商品包装是否完整是可见的，权利状态却往往是动态和不可见的。商标权许可并不需要登记就可以生效，版权自作品完成就自动产生，一部移动终端可能包含数十万项专利技术，这些知识产权还处在可能被转让、许可、质押甚至无效的动态过程中。


让淘宝作为第三方平台去承担司法或执法机关的责任既不合适也没有法律依据。但此次抽检争议暴露出是淘宝生态固有的底层问题。《经济参考报》披露目前600多万淘宝卖家中赚钱的不足30万个，仅占5%；前阿里巴巴诚信通创始人卢志银在2013年表示淘宝网店80%亏损、10%持平，真正赚钱只有10%。即使按后一组数据看，淘宝店普遍亏损是必然的。另一方面，中国电子商务研究中心统计淘宝在2013年12月占C2C网络零售市场份额96.5%，巴巴财报披露的官方数据是2014年底单季营收261.79亿元，净利润59.83亿元。


阿里高盈利固可喜，但平台的高盈利和网店的大面积亏损则是难以长期持续的。马云认为生态系统一旦建成完善能够产生强大的自我修复功能，互联网生态系统是解决假货问题最有效的地方。马云的观点很有道理，但比照当下的淘宝，问题所在恰是淘宝生态并不完善，当然也就不能靠淘宝自身完成进化。阿里为优化生态有意将政策向天猫倾斜，但淘宝在可以预见的将来是没有任何一家平台可以替代的，完善淘宝生态是阿里难以回避的根本问题。


3Q大战伊始腾讯被迫放出二选一的胜负手，届时企鹅兵团既遭360突袭又被垄断争议围攻，可谓处境困难。但马化腾利用危机重塑竞争理念和管理机制，终于在移动端借微信再生。淘宝生态的缺陷在各种形式的事件诱发下都可能爆发，所以不需要把这次监管争议看得太重而应该在下一次危机之前抓紧时间调整生态。


互联网在重塑监管


中华文明特色之一大概是有人跌跤就有人乐，嗯。


苏宁果然在淘宝遭棒后包下多家报纸通版发一通酸且无聊的段子。


显然，苏宁并没有看到阿里与工商总局监管争议背后的原因是监管机构面对互联网产业崛起的措手不及，以及传统监管手段在技术与商业模式快速更新之下的滞后。互联网产业和监管部门关系的新定位以及随着而来的监管方式改进必将对政府及互联网产业产生深远影响。


互联网带来的是产业革命，对此应对不足的不仅是行政机关还有法律。


——反不正当竞争法规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，但很多网络商业模式是建立在免费或部分免费基础上的。网络搜索10多年前是收费服务，现在的通用搜索无一不是免费。不仅互联网工具如QQ、微信、Facebook、Twitter都是免费，嘀嘀和快递的打车大战、饿了么与美团的外卖大战甚至出现了以亿为单位的补贴战，甚至有白吃白乘还能赚差价的盈利攻略；

——工商部门禁止比较广告，而三星嘲讽苹果的广告仅2013年在Youtube就收获3千万点击；

——网络金融、互联网专车在多个地方政府在不同时期以不同理由被封杀；

——广电对机顶盒、互联网电视、网络剧的监管多次引起关注（按广电说法是受到广大网民拥护）；

——新华社最新对微信公众号抄袭发出的一系列要求微信承担责任的似是而非的抨击；

…………

这些案例都说明我们在当下面对的同一个问题：古老的监管理念和手段如何适应并解决互联网新问题，以及如何贯彻服务型政府理念、完成以服务目的实施监管手段的行政改革。

简岩

马云“求见”质检总局背后：阿里为何“亲”质检“疏”工商

http://news.163.com/15/0210/17/AI40RV9F00014SEH.html

澎湃新闻见习记者 杨鑫倢

       刚刚与工商总局局长张茅“握手言和”，阿里巴巴董事局主席马云来到了质检总局，与质检总局局长支树平谈打假方面的合作。
       国家质检总局网站2月10日披露，2月9日，质检总局局长支树平应约会见了来访的阿里巴巴董事局主席马云。支树平赞成阿里巴巴就打击假冒伪劣问题主动寻求各方面支持合作，希望阿里巴巴看重自己、看重质量，视质量安全为生命线，切实担负起社会责任。
“支树平应约会见”
       值得注意的是，此次会见是“支树平应约会见”、“马云寻求合作”。
       眼下，阿里巴巴正处在“叫板”国家工商总局后的冲击波中。
       1月27日，淘宝通过官方微博发布公开信，直接对工商总局网络监管司刘红亮司长喊话“您违规了，别吹黑哨！”，指出其监测报告在抽样、程序等存在问题。
       经过几轮大战，1月30日，国家工商总局局长张茅会见马云，双方握手言和，但阿里巴巴股价在这期间却连续下跌，市值蒸发300多亿美元，并面临海外投资者们的集体诉讼。
       支树平2月9日在会见马云时说，质量是电子商务健康发展的生命线，绝不能让假冒伪劣商品在网络上大行其道，否则不仅坑害消费者，损害国家声誉，也会断送电子商务的发展前途。电商企业必须恪守营商正道，切实重视和解决质量安全方面存在的突出问题，使电子商务发展从“量”的增长，转到“质”的飞跃上来。
       支树平指出，近几年，质检总局不断加强对电子商务产品质量安全的监管，特别是探索建立了“网上抽查、源头追溯、属地查处、诚信管理”的电子商务产品质量监管机制，开发了电子商务产品质量信息公共服务平台，发起成立了全国电子商务产品质量信息共享联盟，出台了支持跨境电子商务零售出口的意见等等。
       澎湃新闻（www.thepaper.cn）查阅资料发现，在上述举措中，阿里巴巴均以主角姿态现身。阿里是电子商务产品质量信息公共服务平台的联网电商企业，也是全国电子商务产品质量信息共享联盟的成员。
       值得注意的是，上述平台或联盟均在阿里巴巴总部所在的杭州运行或成立。据公开报道，支树平曾表示，这是“因为杭州是电子商务之都，杭州有阿里巴巴。”
       2月9日，支树平强调，阿里巴巴作为全球电子商务著名品牌，关乎中国企业的形象，关乎中国产品乃至中国制造的形象，要更加看重自己、看重质量，视质量为生命，塑造好形象，作出大贡献。要争当电商创新发展的领头羊，把企业做得更强更大。要争当重质量守诚信的领头羊，切实增强质量意识，担当社会责任，保障产品质量安全，维护消费者权益。要积极配合政府的质量监管，共同构建产品质量社会共治格局。
       马云表示，质检总局提出的“三个期待”让阿里巴巴受到了激励和鼓舞。阿里巴巴将加强与政府有关部门的配合，充分利用大数据和云计算能力的优势，及时为监管部门提供有关信息，与企业、政府和社会联手打假。
       质检总局与阿里巴巴在打假方面合作颇多。此次双方高层会晤，进一步稳固双方合作基础。不过，质检总局新闻稿没有提及双方将展开怎样的合作。
为何“亲”质检“疏”工商？
       相比之下，工商总局则频频缺席阿里打假活动。
       2014年12月23日，阿里巴巴举办“阿里巴巴网络交易平台打假工作汇报会”。在公开消息中，公安、质监、知识产权局、版署等政府部门都被提及在协作打假方面所取得的成效，而工商缺席。
       阿里巴巴方面此前对澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者直言：这几年来，阿里巴巴配合公安、质检、国知局、版署等政府部门，实现售假线索上报、线下打击、建立协查平台等合作定期汇报与交流的工作流程，“但这之中不包括工商总局。”
       质检总局和工商总局都是国务院的直属机构。质检总局主管全国质量、计量、出入境商品检验等工作，并行使行政执法职能。
       南方周末分析称，若将阿里的“打假”稍作细分，其实可分为两个环节——制假和流通，前者主要在质检总局的管辖范围，后者则主要在工商总局的职责领域。
       对于阿里而言，因为流通环节要经过互联网，于是售假变得有迹可循。
       在去年的乌镇世界互联网大会，马云说，假货只要到淘宝网去卖，阿里巴巴很快能查出谁在卖、谁在生产，通过这些数据，“公安马上扑上去了”。
       之前引起轩然大波的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》中，工商总局网络商品交易监管司写到，“多元化的管理格局增加了监管工作难度，网络经营者要主动披露相关信息，主动向工商部门提供监管所需信息。”
       阿里更为重视和稀缺的，是对线下制假的打击，于是质监、公安、版署乃至知识产权局就都成了阿里打假的合作伙伴。
       当然，在淘宝“叫板”工商总局局长后，事情可能有所变化。在马云和张茅的会见中，双方表示，将加强沟通，共同探索网络市场管理模式，构建社会共治新格局。
       工商总局网站显示，1月21日，工商总局开始试点运用大数据加强市场监管，与浪潮、百度、阿里、京东、腾讯等8家数据公司确立了合作目标。  

打假先生

制假绝大部分其实是冒牌，也就是冒用别人商标，比如假冒“娃哈哈”水，就是冒用了“娃哈哈”商标，所以，制假的违法行为，主要体现在商标侵权，冒用厂名厂址的最终目的是商标侵权，制假分子追求的是消费者的误认误购，对消费者而言，认知度最高的是商标名，比如“雕”牌肥皂，消费者都知道这个品牌，但很少有消费者知道这个产品的厂名厂址是什么，所以，制假分子的冒用厂名厂址的违法行为，应该视为假冒注册商标的一种手段，严格来说，这种有冒用厂名厂址也有侵犯注册商标的违法行为，应该定性为侵犯注册商标，由工商查处。我们质检查处的这种行为，移交给公安，经法院审判，最终也是以侵犯注册商标罪来追诉的。

所以，我认为所有的假货由工商查处，质检只负责查处生产领域不合格产品以及生产领域的单纯只冒用厂名厂址不侵犯商标权的违法行为。