执法打假要注意适用法律中的“假冒商标罪”

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【发布单位】最高人民法院、最高人民检察院
【发布文号】法释［２００４］１９号
【发布日期】2004-12-08
【生效日期】2004-12-22
【失效日期】----------
【所属类别】国家法律法规

最高人民法院、最高人民检察院
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（２００４年１１月２日最高人民法院审判委员会第１３３１次会议、２００４年１１月１１日最高人民检察院第十届检察委员会第２８次会议通过）（法释［２００４］１９号）

中华人民共和国最高人民法院
中华人民共和国最高人民检察院
公　告

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于２００４年１１月２日由最高人民法院审判委员会第１３３１次会议、２００４年１１月１１日由最高人民检察院第十届检察委员会第２８次会议通过，现予公布，自２００４年１２月２２日起施行。二○○四年十二月八日
　　为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
　　第一条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
　　（三）其他情节严重的情形。
　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（三）其他情节特别严重的情形。
　　第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第三条　伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
　　（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
　　（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
　　（三）其他情节严重的情形。
　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
　　（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（三）其他情节特别严重的情形。
　　第四条　假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；
　　（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；
　　（四）其他情节严重的情形。
　　第五条　以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　（一）非法经营数额在五万元以上的；
　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
　　（三）其他严重情节的情形。
　　以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
　　（三）其他特别严重情节的情形。
　　第六条　以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　第七条　实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第八条　刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
　　刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
　　第九条　刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
　　具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
　　（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
　　（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
　　（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
　　（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
　　第十条　实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：
　　（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；
　　（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；
　　（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；
　　（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
　　第十一条　以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
　　刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
　　通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
　　第十二条　本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
　　多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
　　本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
　　第十三条　实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
　　实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
　　第十四条　实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
　　实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
　　第十五条　单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
　　第十六条　明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
　　第十七条　以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。


有朋友说，《商标法》是工商的自留地啊，谁说的！谁说的！任何假冒商标都是造出来的，应该学学工商部门下功夫学习法律的精神，有用啊。

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　　刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为限制在“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”这一范围内。因此，在认定假冒注册商标罪时，判断行为人使用的商标是否与他人的注册商标“相同”，就显得非常重要，它涉及到能否认定行为人构成假冒注册商标罪的基本定性问题。
　　这个问题在近年来的司法实践中的确比较棘手。突出的疑难争议焦点是：所谓“相同”的商标，是否要求与注册商标在所有特征上完全相同？对于使用与他人注册商标基本相同的商标行为，是否可以认定为假冒注册商标罪？另外，“基本相同”与“相似”或者说“近似”的区别在哪里？也是值得研究的。
　　合理界定刑法第二百一十三条中所讲的“相同”商标的含义，应该从注册商标的功能作用，以及刑法设立假冒注册商标罪的基本目的去解释。商标所有人在商品上标明注册商标，其目的一方面在于帮助生产者、销售者宣传商品、维护商品的产品声誉，另一方面在于指示消费者根据自己的需要选购不同品牌的商品。刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于有限度地惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此，对“相同”商标的理解，应当掌握两个方面：一方面要注意合理实现刑法保护商标专用权和消费者合法权益的目的，另一方面也应注意刑法对假冒注册商标罪客观行为毕竟有所选择、有所限定，严格解释“相同”商标的含义。从保护商标专用权和消费者合法权益的角度出发，刑法所讲的“相同”商标，显然是不能限于两个商标在读音、外形、含义等方面完全相同的商标。理论上有人认为，所谓相同的商标，只能是指与注册商标完全相同的商标。否则，认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪，有违背罪刑法定原则的嫌疑。这种观点机械地理解了刑法用语，在司法实践中也是不切实际的。
　　但是，刑法条文对假冒注册商标罪的客观行为进行限制，表明刑法对假冒注册商标行为是采取谨慎态度的。如果说对“相同”商标可以进行广义的解释，是不是就很难避免刑法的打击面扩大化的趋势？因为如果只要行为人使用的商标与他人的注册商标“基本相同”就可以认定为假冒注册商标罪，而“基本相同”又缺乏法定的标准，对假冒注册商标罪的犯罪构成把握实际上就有可能完全脱离刑法对该罪客观行为的限制。
　　可是，将“相同”理解为“完全相同”，在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来，或者商标标识制造者非法提供的情况，因为假冒的商标与注册商标多少会在某些方面存在微小的差别。对“相同”商标作狭义理解，显然不符合刑法设立假冒注册商标罪的目的。当然，什么是“基本相同”而不是“近似”，在不同的假冒注册商标案件中，需要结合注册商标和假冒商标的具体特征进行比较辨别。“基本相同”没有法定标准，并不是说区分“基本相同”和“近似”就不可行。根据我国商标法的规定，商品商标由文字、图形或者文字与图形的结合组成。所以，从辨别对象来说，行为人使用的商标与他人注册的商标是否基本相同、是基本相同还是近似，完全可以从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，以及文字与图形的整体结构等各方面入手进行判断。
　　按照法律规定，注册商标的使用应当严格按照注册时商标标识文字、图形或者文字与图形的组合形式、颜色使用。我注意到，在司法实践中有这样一种观点和做法，认为，对组合型的注册商标，只要与之在读音、外形、含义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。这是否合理呢？
　　这是不正确的。注册商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，以及文字与图形的整体结构，每一个方面都是注册商标的重要特征，即使假冒的商标在大多数特征上与注册商标没有差别，而其中有一个特征存在较为明显的差别，也不能认定为与注册商标“基本相同”。比如行为人在电器上使用与注册商标“飞利浦”读音相同的“菲利浦”，虽然读音相同，但“菲”的字形显然与“飞”不同，只能说行为人使用的是与注册商标相近似的商标，不能认定构成假冒注册商标罪。
　　假如某一个图形注册商标被核准为红色，而行为人假冒的商标却使用的是绿色，而假冒商标与注册商标除颜色不同外，在其他方面没有差别的，可否判断为刑法所讲的与注册商标“相同”的商标呢？
　　这也只能判断为相近似，因为尽管假冒商标在图形的构图和整体结构上与注册商标相同，但颜色完全不同，因此综合判断的结果只能是近似，只不过这种近似性程度比较高，极容易使消费者对商品的来源产生混淆，但不能因此而将假冒商标认定为与注册商标“基本相同”的商标，并进而认定行为人构成假冒注册商标罪。
　　在判断假冒商标与注册商标是否“基本相同”方面，可否在理论上提出一个具体的标准呢？
　　由于注册商标的形式多种多样，假冒商标的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。但是，存在一个基本的准则，那就是：以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，如果普通消费者（不是专业人士或者该商品领域的行业人员）认为两个商标相比较，文字、图形或者文字与图形的结合没有区别或者视觉上没有差别，这两个商标就是“相同”商标；如果普通消费者认为两个商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构是相似的，则属于近似商标。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是１２根，如果行为人只是把羽毛的根数作成１３根或１１根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又完全相同，则对普通消费者来说，这种羽毛根数的差别是难以区别的，假冒商标便是与注册商标“基本相同”的。
　　在判断假冒商标与注册商标是否相同时，司法实践中还出现这样一个问题：注册商标所有人自己在商品上使用的商标，与其核准注册的商标并不一致，那么，判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时，是将假冒的商标与核准注册的商标相比较，还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢？比如，美国微软公司将ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ（大写）申请注册为其计算机软件商标，但微软公司在计算机软件上实际使用的商标Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ只有第一个字母是大写。如果被告人在假冒微软公司的计算机软件上也使用商标Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ，是否可以构成假冒注册商标罪？
　　司法实践中有这种现象，只不过有时没有被认为是一个问题。假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从客体的角度理解，如果行为并没有侵犯到注册商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而被告人假冒其实际使用的、与注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为被告人并没有侵犯注册商标的专用权。