《纠缠于事实与法律之中》读书笔记及随笔

屈原故里

道可道，非常道，名可名，非常名；无名，天地之始，有名，万物之母。
                                                        ——老子·章一
摘要：在我国的司法审判中，基层法院法官常纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间。他们依据司法的格式来处理非格式化的社会现实，处理那些无法用现代法律概念涵盖的事实。但是，在实践中，这种社会生活的非格式化问题却令格式化的司法难以回答。
一、引子：韦伯与秋菊
……越来越多的研究确实表明：现代的司法（即使是中国目前也许还不那么现代化的司法）确实已经如同一台预先设定了程序的机器。它将像是一台奔腾Ⅲ型计算机，尽管其运作速度很快，应用领域很广，但它还是只能处理那些符合其预定程序、满足其要求的文件，用如今众熟悉的话来说，必须是一种格式化了的文件。
★笔者在这一部分通过对韦伯对格式化司法的研究和担心的简述，再去分析格式化的司法面对秋菊非格式化的诉求所无法解答的问题，从而交代出本文所要解决的问题，即“我力求在全文中展示中国基层法官如何纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间。”，这在我理解而言就是文章的文献综述。
二、耕牛的纠纷与法律的纠纷
……由于历史是永远不可能再现的，任何描述因此都只能提供一个大致情况。
★笔者通过描述耕牛纠纷案件的基本案情、基层法院初次判决理由及结果、上级法院发回重审情况及基层法院重审后的判决结果这样几个事实，表述出基层法院初审法官与重审法官面对同一案件事实，因为对非格式化的事实归纳、上升为格式化的“法律概念”的不同而作出了不同的判决。而不同的判决对当事人双方利害影响自然不同，这其实是作者在暗示格式化的法律其实并非是对非格式化的案件最可取的处置方式。
三、中国司法中的事实争议
……这个争议其实是构建出来的，对这个争议的答案也是构建起来的。并且，更重要的是，如何构建这个争议及答案都与如何解决本案无关，与利益如何分配甚至分配结果是否公正都无关，而仅仅与司法要求的那种合法性有关，与司法概念术语的统一性有关。换言之，与司法的格式化有关。
★文中，通过构建一个与耕牛纠纷高度相仿的纠纷后对耕牛案中前后不同的判决找到了答案。
四、事实，还是法律
……中国初审司法的一个很重要的特点就是要将这些民间的不规则的行动尽量用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来，使它们能在这个合法的概念体系中找到自己的家园。……罪行法定的一个重要的理论前提就是，世界上一切应受刑法惩罚的行为都可以为一套预先设定的概念系统所，制定一个完备的刑法典，从而司法的任务之一就是在法典中给那些该惩罚的行为找到合适的罪名。……中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。
……所谓的法律事实不是天生的。吉尔兹曾经指出，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。
……证据的证据力确实是在而且也只有在一个地方性的意义之网中才能获得。
……一旦法官无法构建起这样一种词与物的对应关系，其决断在现有的法律知识体制和司法体制中的合法性就会受到极大的威胁。这是中国基层法官身处的司法制度所要求的特定的司法合法性标准造成的。这种特定的合法性就是现有的司法体制和司法知识体系对于概念实体的迷信，就是本本主义、本质主义，就是法条主义或概念法学。这种现象在法学界，在上诉审法官那里都非常突出。
★这部分中，笔者用看似简单而平常的话语讲述了司法实践中法律构建与民间行动（或者说是具体案例）之间的不协调，同时指出现在司法所面临的困境，既现有司法精神、实质、要求不能很好地适应实际生活及法律事件的需要。
五、事件的社会格式化
……在司法上，一个案件事实是否清楚并不取决于众对事实的细节有多少了解，重要的是社会对这些事实的社会办公室是否明确和稳定，社会是否为理解这些事实并达成共识提供了各种必要的社会条件和制约。而这种条件和制约本身就是一种格式化，它是格式化的司法的最根本的前提条件之一。
六、事件的公文格式化
……在一个熟人社会中，绝大部分交流都是通过面对面的交流完成的，不需要文字。……
……国家给法院发了钱，就是要法官“一丝不苟”，“以事实为根据”。……
……如今法律浪漫地自称穷人、弱者的朋友，但是其骨子里仍然时不时流露出豪门子弟甚或纨绔子弟的气息。传统的农业经济地区，无论在任何社会，都在一定程度上是现代的“法律不入之地”。因为一个基于文字化信息处理的现代司法制度从格式上就很难处理一个主要是依赖口头传递信息的社会中的纠纷，至少是无法有效的运作。
★至此，笔者指出现代法律制定人群、程序等并没有倾向于占中国人口绝大多数的穷人和弱者，也即指出了法律所需要改良的地方，即不管是立法、司法均应结合现代农村实际，要牢守“一丝不苟”和、“以事实为根据”。
七、反证？
……法官必须坚持“坐堂办案”。
八、尾声
附录：作为格式化工具和过程的司法
……司法本身也是对社会生活格式化的工具和力量之一。……即使是富有创造力的法官，他的多变中也会显现出某种基本的格局和态势，在一定程序上重复着自我。
……在法律上，世界已不再是一个由生活本身的进程修改和丰富其意义的世界了，而只能是一个事先必须确定的（尽管可以通过其他法律承认的程序予以修改）的世界。
……如果某个人不是打算在每一次走上司法舞台时都准备受到法律的嘲弄，狼狈下台，如果他还打算利用法律为自己的利益争得某种地位，那么他就必须接受这种逻辑，他必须将自己格式化得符合司法的格式。并且还必须注意保持版本升级换代。
……法官的活动或通过法官表现出来的司法程序正在对中国社会进行着格式化，首先是格式化着双方当事人以及法官，并由此间接地格式化着其他人，以及他们之间的纷繁复杂的社会关系。

★★是啊……，司法程序正在格式化中国的社会，而我们更多的人不是在被更多的行政法律所格式化吗？食品加工行业传统工艺面对国家标准的难堪、食品生产实际操作与国家规定流程之间的不协调不都是前者在被后者格式化的过程中表现出的冲突吗？
联想到我们每个人工作的单位团体，不也是一个格式化与被格式化的过程吗？首先，每一个职工只有以领导为核心，起码要让自己的工作思路被单位的总体目标所格式化；其次，作为领导则要用自己的人格魅力、领导能力、工作思路去格式化单位职工，与此同时也要在体恤下属上去被其他比自己做得好的人格式化。
看看自己：自从18号看了司法考试成绩以后，我觉得自己的心态好像一下子就轻松了许多、正常了很多，我感觉自己更有冲劲了，好像自己所追求的目标更接近自己了，同时也好像更清醒的认识到任何目标的实现都必须在谨小慎微的基础上付出艰辛的努力。虽然376分的司法考试成绩给我换来的A证，至今好像并未给我带来什么益处，但我相信它会对我终身有用，至少在备考中所学习的知识会对我有益无害。
跳出现在单位人少但事多的圈子去思考，我认识到不管身处圈子多么复杂，自己必须保持和坚守自己：第一，努力踏实工作；第二，心态乐观积极；第三，锁住嘴巴，尽量少参与与工作无关的涉及领导、同事的事情；第四，尊重领导、尊重身边的每一个人。

屈原故里

跳出现在单位人少但事多的圈子去思考，我认识到不管身处圈子多么复杂，自己必须保持和坚守自己：第一，努力踏实工作；第二，心态乐观积极；第三，锁住嘴巴，尽量少参与与工作无关的涉及领导、同事的事情；第四，尊重领导、尊重身边的每一个人。