法理辩论第3期：登记保存是否属于行政强制措施？

mengzhilang

有人说强制法明确了，讨论沒必要，但强制法第九条五项有“其他强制措施”表述，这怎么解释？不说明足够理由，这问题就有探讨必要，行走江湖，见招不出招，一句没必要就闪，一点不厚道，呵呵。

hbstczjch

mengzhilang 发表于 2013-5-7 06:46
1是否属于强制措施，实践对此有分歧，那不知道你的看法是怎么样的，请说明理由
2全国来说很多地方稽查队 ...

　《行政处罚法》第三十七条　行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
　　执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

hbstczjch

hbstczjch 发表于 2013-5-9 14:39
　《行政处罚法》第三十七条　行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者 ...

1、登记保存不属于行政强制措施，属于取证据，行政处罚法说的很清楚；
2、行政强制措施，稽查机构（这里假设）的执法人员是否可以实施，那真的不能实施了。实际上稽查机构属于局内设机构，稽查机构的执法人员是否可以实施。  

hbstczjch

2、行政强制措施，稽查机构（这里假设独立事业单位而非局内设机构）的执法人员是否可以实施，那真的不能实施了。实际上稽查机构属于局内设机构，稽查机构的执法人员可以实施。   

八月之莲

1、登记保存属于行政强制措施。
2、稽查机构如属于独立事业法人而非局内设机构的话，稽查机构的执法人员不可以实施登记保存措施。

hhappyy

强调一点：出于法理的严谨性，法律法规的条文条款，只有制定机关及两院才有权进行解释。所以，法律法规条文里经常出现的“其他。。。”并不是你我想用就能用的，除非相应法律法规以及司法解释支持。

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行政强制法：第二条规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由于先行登记保存也有防止证据损毁（灭失或以后难以取得）的功能，表面上也限制了当事人对涉案财物（证据）自由处置的权利，因此认为其属于行政强制措施的呼声很高。但实际上两者之间区别明显：

一是功能设定不同。虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据。但行政强制措施的功能则更加丰富，除取得、保护证据外，还包括制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等功能，甚至在某种程度上还能起到促使当事人尽快履行义务的作用。

二是实施对象不同。行政强制措施的实施对象是财物，而先行登记保存的实施对象是证据，虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但两者并不能简单的画等号，许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如证人证言等又不是以财物的形式显现，因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合。

三是控制方式不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存。在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据。这种控制方式是行政机关向当事人施加了保管义务，但实质上并没有影响当事人对证据的占有权。而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权。

四是行为性质不同。行政强制措施是独立的具体行政行为，具有可诉性。先行登记保存则只是行政机关在行政处罚过程中所拥有的一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，不具有独立的可诉性。

五是权利属性不同。先行登记保存对于行政机关而言仅是一种程序性权力，是行政处罚过程中可以行使的收集证据的职权，而行政强制措施则既是程序性权力，又是实体性权力，其实质上行使的是对涉案财物的暂时控制权。

另外，还有观点认为先行登记保存应属于《行政强制法》第九条第（五）项规定的“其他行政强制措施”。判断一种行政行为是否属于行政强制措施，关键在于对“强制”二字的理解：一是以国家机器的行政强制力为威慑。二是实现了对涉案财物的暂时性控制效果。在先行登记保存中，行政机关仅是通过施加保管义务的行政威慑方式达到对涉案证据的行政强制约束，但实际上并没有实现对证据的暂时性控制。按照物权法的理论，行政机关并没有取得对证据的实际控制与支配的事实，并没有获得对证据的“占有”权利。而行政强制措施实际上是剥夺了当事人的“占有”权利，这是两者本质上的区别。

hhappyy

既然不属于行政强制措施，那就不受行政强制权的限制，稽查执法人都可以实施。

hhappyy

在具体的执法实践中，对擅自动用查、扣、封物品行为可以采取相应的处罚。请问哪位能对擅自动用登记保存物品行为进行处罚？

榆树钱

两种意见都各有道理，但还是不能统一。这是个很重要的问题，在实际工作中经常遇到。总局或者地方局应该给一个明确的说法，不要让我们在这里糊涂着。
行政处罚法规定行政处罚可以委托；
行政强制法规定行政强制不能委托。
从总局的执法文书《先行登记保存证据通知书》《查封(扣押)（封存)决定书》《解除登记保存通知书》
《解除查封(扣押)（封存)决定书》中可以看出登记保存和查封扣押是不同的，登记保存用通知书，没有可诉性，查封扣押用决定书，有可诉性。

榆树钱

请问登记保存有没有就地和异地之分。