法理辩论第3期：登记保存是否属于行政强制措施？

八月之莲

上午看看资料 ，又认真学习了各位老师的见解，真是学习了，谢谢

mengzhilang

                                              浅议登记保存的性质
  登记保存的性质在实践中通常被认为是行政强制措施，一些实务理论书也有此观点，但细细推敲，这些观点值得商榷，在本帖的讨论里，很多人也提出了登记保存不属于行政强制措施的观点，但理由阐述有点过于简单，这里我就个人观点和大家聊聊，以供参考。
  一登记保存和强制措施的区别   对于登记保存， 在法律没有明文规定为“行政强制措施”，也没有明确不属于，只有和封存扣押措施进行比较才能判定其性质——
   两者虽然都有防证据损毁的目的，但封存扣押更多意义在于控制和防止违法行为扩大的含义），即两者适用条件方面的区别关键在于：前者不要求有违法性，即不论是否有违法证据，纯粹为证据保全，其涉及权利义务是程序上的，不涉及实体；而后者要求有涉嫌违法的事实证据（从适用法律条文可看出，如质量法18条），涉及权利义务不仅仅是程序上的，还涉及案件实体方面定性处理（已经涉嫌违法），从这点分析，就不能把其完全视同于同封存扣押等行政强制措施等同。
   二登记保存的性质
  登记保存是处罚法37条确定的，对于登记保存的性质理解，还是必须回到对行政处罚法37条的分析和理解上来——
    ”第三十七条 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两名，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
   行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。“
   个人认为：
   1、行政处罚法37条的立法本意不是把登记保存作为”行政强制措施“对待的，该法立法目的在于规范行政处罚的设定和实施（程序），虽然其作为法律，可以设定”行政强制措施“，但处罚法仍认为这不属于其”份内之事“，因此连封存扣押这样常用的行政强制措施，处罚法都吝啬做任何表述，处罚法这样做的原因可能认为关于行政强制措施的规定更适合在以后的行政强制法中做统一规定。
      2、登记保存的性质属于“调查取证（行为）”，是收集证据的一种手段。
     关于37条的行政处罚法释义明确表述“本条是对调查程序的执法手段及相关人员的义务的规定”，“一在调查程序中行政机关可以采取的执法手段，包括以下几种：1进行调查，了解，询问；2依法进行检查；3抽样取证；4登记保存证据•••（见执法手册<学习参考部分）；
       3、从处罚法37条看，登记保存属于证据保全行为， 既然登记保存的目的在于证据保全，那证据保全性质是什么？   证据保全本来是一个诉讼领域中概念，属于司法行为，一般指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。鉴于行政处罚本质上也属于一种准司法行为（有些国家设立行政法院来处理行政案件），为保障行政机关客观公正处理案件，证据保全移植应用在行政执法领域当然很有必要。但证据保全的性质是什么呢？
    个人认为证据保全是一种案件调查行为，本质上属于”行政事实行为“，不属于”具体行政行为“，当然也不属于”行政强制措施“（行政强制措施是具体行政行为的一种），不可诉。何谓行政事实行为？是指不直接产生法律后果的行政行为。简单讲具体行政行为产生具体法律后果，如行政处罚，而行政事实行为不涉及案件实体处理而产生具体权利义务（法律后果），如证据保全、通知、送达、调查询问都属于行政事实行为。
   但要注意的是”行政事实行为“虽然本身不可诉，但如果行政机关在实施行政事实行为过程中对当事人造成损害，可单独提起行政赔偿诉讼，也就是说就登记保存行为，当事人不可提起行政诉讼，但如果是其行为不当造成当事人权利受损，当事人可单独提起行政赔偿诉讼。
   
   实践大多数观点认为登记保存视为行政强制措施是看到“登记保存“的“外观“表现形式和”“封存”一样具有对产品实施暂时性控制的强制性，而忽视其实质是一种调查取证的事实行为，而非具体行政行为，从行为“外观”表现出的“强制性”并不能就此判定其属于能直接发生法律后果的具体行政行为（行政强制措施属于具体行政行为），不然的话——
     37条第2款前后分别了抽样取证和登记保存，你说登记保存具有对物品的强制性是行政强制措施，那么“抽样取证”呢？抽样取证没有对物品的强制性吗？一样有啊，并且都规定在一个条款里，你说登记保存是行政强制措施，那么抽样取证也应该是啊，不然放在一起表述，这样立法表述的逻辑上就不严谨啊。
    说到强制性，我还想举我们使用的“通知“文书举例，一般该文书是通知当事人到办公室接受调查，该通知行为有没有一定的强制性呢？也有啊，是否是可诉的具体行政行为呢？当然不是，因为没有直接产生法律后果，纯粹也是一个行政事实行为。
      另外也许有人可能会认为登记保存不仅是调查取证手段，同时也是一种行政强制措施，这种观点混淆了行政事实行为（调查取证）和具体行政行为（行政强制措施）的本质属性，也不能成立。

tangyueliang

1，根据强制法定义，可判断属于强制措施
2、根据强制法，机关的执法人员才具备资格，所以必须满足两个条件1机关内部，非事业或其他单位2执法人员

gzzj001

登记保存不属于行政强制措施，因为它不属于行政强制法规定的强制措施种类。至于稽查机构能否实施要从以下几方面来看：行政处罚法规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，”这里的行政机关应该是行政处罚法规定的行政处罚的实施机关；
行政处罚法规定的行政处罚的实施机关有以下几类：1、具有行政处罚权的行政机关， 2、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；3 、行政机关委托的符合规定条件的组织。
我们的稽查机构不是行政机关，也没有法律、法规给它授权，那么就要看行政机关是否委托其实施行政处罚权，委托的权限是什么，在实际工作中很少有正式的委托，大家都知道法律上的委托是有严格要求的，不符合法律规定的委托要件的委托是无效的。明白了吧！

xiebei

大家说得都在理，是不是行政强制措施关键还是要看法院的法官怎么认定。至少登记保存符合《行政强制法》对行政强制措施所作的定义。

天蝎贝勒

事业单位的人也有执法证件啊

zhoujie

回16楼：红色字体为本人意见。

《行政强制法》第二条规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制， 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。由于先行登记保存也有防止证据损毁（灭失或以后难以取得）的功能，表面上也限制了当事人对涉案财物（证据）自由处置的权利，因此认为其属于行政强制措施的呼声很高。但实际上两者之间区别明显：     
一是功能设定不同。虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据。但行政强制措施的功能则更加丰富，除取得、保护证据外，还包括制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等功能，甚至在某种程度上还能起到促使当事人尽快履行义务的作用。（行政强制的功能：人身自由实施暂时性限制；财物实施暂时性控制。并非行政强制措施都具有以上两功能，先行登记保存具有对财务实施暂时性控制功能。同时作者混淆了概念）二是实施对象不同。行政强制措施的实施对象是财物，而先行登记保存的实施对象是证据，虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但两者并不能简单的画等号，许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如证人证言等又不是以财物的形式显现，因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合（概念混淆，对不同的对象采取不同的行政强制措施这是非常明确，先行登记保存的对象是证据、限制人生自由的对象是行为人、杳封的对象既可以是动产，也可以是不动产、扣押的对象只能动产或证据资料。正如不能对作者所列的运输工具实施限制人生自由）。三是控制方式不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存。在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据。这种控制方式是行政机关向当事人施加了保管义务，但实质上并没有影响当事人对证据的占有权。而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实  施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权。（先行登记保存、查封、扣押特定财产只是对财产所有人或使用人对该财产的使用与处分权作了一定时间上的限制，使其处于一种不确定的状态。四是行为性质不同。行政强制措施是独立的具体行政行为，具有可诉性。先行登记保存则只是行政机关在行政处罚过程中所拥有的一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，不具有独立的可诉性。（什么是具体行政行为：具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。先行登记保存是由国家行政机关作的，对特定的公民、法人和其他组织作出对财产所有权与处分权作的限制。在行政主体与管理相对人之间形成相应的权利义务关系，管理相对人在登记保存期间负有不得转移、销毁证据的义务，行政主体则负有在法定期限内依法作出处理决定的义务，两者间已实际产生行政法律关系，从具体行政行为的概念不难看出先行登记保存是一种具体行政行为。
先行登记保存是否具有可诉性？先行登记保存行为限制了管理相对人对财物（证据）的处置，对管理相对人的合法权益产生了直接影响。根据“有损害必有救济”的原则及《行政诉讼法》第十一条“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”的规定，先行登记保存也是可诉的。     五是权利属性不同。先行登记保存对于行政机关而言仅是一种程序性权力，是行政处罚过程中可以行使的收集证据的职权，而行政强制措施则既是程序性权力，又是实体性权力，其实质上行使的是对涉案财物的暂时控制权。（实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。先行登记保存和查封、扣押一样，都是对特定财产所有人或使用人对该财产的使用与处分权作了一定时间上的限制，其权力受法律保护。）   另外，还有观点认为先行登记保存应属于《行政强制法》第九条第（五）项规定的“其他行政强制措施”。判断一种行政行为是否属于行政强制措施，关键在于对“强制”二字的理解：一是以国家机器的行政强制力为威慑。二是实现了对涉案财物的暂时性控制效果。在先行登记保存中，行政机关仅是通过施加保管义务的行政威慑方式达到对涉案证据的行政强制约束，但实际上并没有实现对证据的暂时性控制。按照物权法的理论，行政机关并没有取得对证据的实际控制与支配的事实，并没有获得对证据的“占有”权利。而行政强制措施实际上是剥夺了当事人的“占有”权利，这是两者本质上的区别。综上，先行登记保存不属于行政强制措施。（并非所有行政强制措施行政机关都能对其实际控制与支配，比如，查封的不动产，因此并不能以行政机关对涉案物品是否具有实际控制与支配权来确定具体行政行为为行政强制措施。）

zhoujie

《行政强制法》第二条规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制， 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。首先，根据《行政强制法》对行政强制措施的解释，行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为实现一定行政目的而采取的管理措施，而登记保存就是这样一类措施；其次，行政强制措施的目的：制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形。而先行登记保存措施的直接目的之一是就是“防止证据损毁”；第三，行政强制措施的功能：对人身自由实施暂时性限制；对财物实施暂时性控制。而先行登记保存是采取登记造册形式对与案件相关的证据予以暂时控制，禁止当事人动用，对财务实施了暂时性控制。因此，从上述角度看，登记保存应属《行政强制法》所调整的行政强制措施。

hsj268

先行登记保存可以对被保存物品贴加封条吗？

阿缘

登记保存不属于行政强制措施