法理辩论第3期：登记保存是否属于行政强制措施？

mengzhilang

hbstczjch 发表于 2013-5-6 22:39
这个我认为没有讨论的必要，第一行政强制法明确了行政强制措施的种类，第二我系统的稽查局（大队、中队、队 ...

1是否属于强制措施，实践对此有分歧，那不知道你的看法是怎么样的，请说明理由
2全国来说很多地方稽查队不是内设机构，是事业单位，稽查人员是所谓参公编，非行政编.

mengzhilang

有人说强制法明确了，讨论沒必要，但强制法第九条五项有“其他强制措施”表述，这怎么解释？不说明足够理由，这问题就有探讨必要，行走江湖，见招不出招，一句没必要就闪，一点不厚道，呵呵。

mengzhilang

                                              浅议登记保存的性质
  登记保存的性质在实践中通常被认为是行政强制措施，一些实务理论书也有此观点，但细细推敲，这些观点值得商榷，在本帖的讨论里，很多人也提出了登记保存不属于行政强制措施的观点，但理由阐述有点过于简单，这里我就个人观点和大家聊聊，以供参考。
  一登记保存和强制措施的区别   对于登记保存， 在法律没有明文规定为“行政强制措施”，也没有明确不属于，只有和封存扣押措施进行比较才能判定其性质——
   两者虽然都有防证据损毁的目的，但封存扣押更多意义在于控制和防止违法行为扩大的含义），即两者适用条件方面的区别关键在于：前者不要求有违法性，即不论是否有违法证据，纯粹为证据保全，其涉及权利义务是程序上的，不涉及实体；而后者要求有涉嫌违法的事实证据（从适用法律条文可看出，如质量法18条），涉及权利义务不仅仅是程序上的，还涉及案件实体方面定性处理（已经涉嫌违法），从这点分析，就不能把其完全视同于同封存扣押等行政强制措施等同。
   二登记保存的性质
  登记保存是处罚法37条确定的，对于登记保存的性质理解，还是必须回到对行政处罚法37条的分析和理解上来——
    ”第三十七条 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两名，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
   行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。“
   个人认为：
   1、行政处罚法37条的立法本意不是把登记保存作为”行政强制措施“对待的，该法立法目的在于规范行政处罚的设定和实施（程序），虽然其作为法律，可以设定”行政强制措施“，但处罚法仍认为这不属于其”份内之事“，因此连封存扣押这样常用的行政强制措施，处罚法都吝啬做任何表述，处罚法这样做的原因可能认为关于行政强制措施的规定更适合在以后的行政强制法中做统一规定。
      2、登记保存的性质属于“调查取证（行为）”，是收集证据的一种手段。
     关于37条的行政处罚法释义明确表述“本条是对调查程序的执法手段及相关人员的义务的规定”，“一在调查程序中行政机关可以采取的执法手段，包括以下几种：1进行调查，了解，询问；2依法进行检查；3抽样取证；4登记保存证据•••（见执法手册<学习参考部分）；
       3、从处罚法37条看，登记保存属于证据保全行为， 既然登记保存的目的在于证据保全，那证据保全性质是什么？   证据保全本来是一个诉讼领域中概念，属于司法行为，一般指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。鉴于行政处罚本质上也属于一种准司法行为（有些国家设立行政法院来处理行政案件），为保障行政机关客观公正处理案件，证据保全移植应用在行政执法领域当然很有必要。但证据保全的性质是什么呢？
    个人认为证据保全是一种案件调查行为，本质上属于”行政事实行为“，不属于”具体行政行为“，当然也不属于”行政强制措施“（行政强制措施是具体行政行为的一种），不可诉。何谓行政事实行为？是指不直接产生法律后果的行政行为。简单讲具体行政行为产生具体法律后果，如行政处罚，而行政事实行为不涉及案件实体处理而产生具体权利义务（法律后果），如证据保全、通知、送达、调查询问都属于行政事实行为。
   但要注意的是”行政事实行为“虽然本身不可诉，但如果行政机关在实施行政事实行为过程中对当事人造成损害，可单独提起行政赔偿诉讼，也就是说就登记保存行为，当事人不可提起行政诉讼，但如果是其行为不当造成当事人权利受损，当事人可单独提起行政赔偿诉讼。
   
   实践大多数观点认为登记保存视为行政强制措施是看到“登记保存“的“外观“表现形式和”“封存”一样具有对产品实施暂时性控制的强制性，而忽视其实质是一种调查取证的事实行为，而非具体行政行为，从行为“外观”表现出的“强制性”并不能就此判定其属于能直接发生法律后果的具体行政行为（行政强制措施属于具体行政行为），不然的话——
     37条第2款前后分别了抽样取证和登记保存，你说登记保存具有对物品的强制性是行政强制措施，那么“抽样取证”呢？抽样取证没有对物品的强制性吗？一样有啊，并且都规定在一个条款里，你说登记保存是行政强制措施，那么抽样取证也应该是啊，不然放在一起表述，这样立法表述的逻辑上就不严谨啊。
    说到强制性，我还想举我们使用的“通知“文书举例，一般该文书是通知当事人到办公室接受调查，该通知行为有没有一定的强制性呢？也有啊，是否是可诉的具体行政行为呢？当然不是，因为没有直接产生法律后果，纯粹也是一个行政事实行为。
      另外也许有人可能会认为登记保存不仅是调查取证手段，同时也是一种行政强制措施，这种观点混淆了行政事实行为（调查取证）和具体行政行为（行政强制措施）的本质属性，也不能成立。