法理辩论第4期：利用委托加工标注委托企业厂名厂址如何定性？

mengzhilang

   实践委托加工情况很多，如在执法检查中发现甲厂生产的产品仅标注乙厂的厂名厂址，在调查时会出现两种情况，一种是乙厂和甲厂没有委托生产关系，此时定性为甲厂冒用他人厂名厂址没有问题；第二种是乙厂和甲厂有委托加工关系，但甲厂实际负责销售（《产品标识标注规定》规定委托加工关系是委托方而非被委托方负责销售）。如不涉及产品质量和生产许可证的问题，对于第2种情况定性，实践有2种看法：
  1、甲厂违反《产品标识标注规定》关于委托加工的规定，应当责令改正；
2、双方的委托加工是个幌子，实质是甲厂冒用乙厂厂名厂址，应以冒用厂名厂址定性。  
大家的意见怎么样？请说明理由。
   

kfpb

委托加工的是我委托你只是加工生产，而产品是我的，当然我来销售。如果你销售，这就不是委托加工。应该按照冒用厂名、厂址处罚。

hbdd

我赞同第二种定性。
首先，这种行为有它的社会危害性，侵犯了消费者的知情权。其次，这种委托情形并不符合标识标注规定第九条第二款对“特别情形”的描述，故其标识应符合第九条第一款的通用规定，即“产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址。”。
这种行为可以定性为“冒用”，具体可以看产品质量法的释义，“冒用”是指非法使用，即不合法的使用。现在很多是弄个授权书，然后辩称打对方的厂名厂址是对方知道的，不属于冒用，这里对“冒用”的理解是“别人不知道或不同意的情况下使用”，与释义对“冒用”的理解不一样。个人认为，在对方即使知道或同意的情况下，仅仅标注对方的厂名厂址也是不可以的。因为这种标注是不合法的，违反了产品质量法第十七条第二项“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；”，因为标注的厂名厂址不是真实的生产厂厂名和厂址，故这个厂名厂址是非法使用，当事人的行为可以定性为“冒用”。

yxzj

应该对甲厂生产的产品进行抽样，如不合格，则择重处罚，如涉及生产许可未备案问题，则应以冒用厂名厂址定性。但是如果不涉及产品质量和生产许可证问题，本人倾向于以冒用厂名厂址定性。但是我最近也遇到这样的问题，不知道大家是怎么处理的？还请大家赐教。谢谢。个人观点，请大家批评指正。

yxzj

甲厂实际负责销售？请问具体处罚依据，谢谢！

mengzhilang

  《产品标识标注规定》九条（四）受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址；
  实践很多企业利用该条款，自己生产自己销售，花两三千和外地某企业弄个委托合同，标注外地企业厂名厂址，这几乎是很多企业的做法，执法碰到这种情况的确很为难，定假冒厂名吧，人家有委托合同同意的，不定冒用吧，还真找不到能处罚的依据，怎么来破解企业的歪招？是立法规定有问题吗？还是实践认识有问题？

yxzj

mengzhilang 发表于 2013-5-14 22:14
《产品标识标注规定》九条（四）受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注 ...

有同感，今年我们这里隔壁县的一个化肥生产企业就是摊上大事了，这个企业也是贴牌。

yxzj

希望大家提出高见。

tangyueliang

我有个看法，共商榷
从执法实践看，第二种做法居多
就是委托方和加工方为一个利益体（夫妻、亲戚、朋友等）
委托加工合同成立的要件：
1、有双方合同，公章，重要的是委托商品的批次和数量、交货方式（比较容易达到）
2、委托方负责销售，关键看商品销售发票开谁的名字
后者假委托都是没有的，委托合同不成立
理由是合同法规定的无效合同的情形，多看看

mengzhilang

tangyueliang 发表于 2013-5-19 17:08
我有个看法，共商榷
从执法实践看，第二种做法居多
就是委托方和加工方为一个利益体（夫妻、亲戚、朋友等 ...

   你的想法很好，我以前对于如何破解这些潜规则也有类似想法，但有2个难点：
  1实践如通过收集证据查明是假委托，要以假冒定性的话，必须否决委托合同的效力，但行政机关有权否定民事双方委托合同的效力吗？对此我认为不去从”否定委托合同效力“的角度而是把”是否存在委托生产“作为一个重要的案件事实来认定，如查明有被委托人自己销售的证据，则可认定”双方不存在委托加工的事实“，而不是去否定委托合同的效力，虽然看不出两者有什么两样。
   之所以这么考虑是想到以前司法实践有个行政法案例，河南省一法院审理行政诉讼案件（好像是和种子有关），关于种子有法律和国务院的行政法规，但河南地方出台了一个地方法规，但对于涉案情况，行政机关适用的河南地方法规的规定和上位法有冲突，当时主审法官以此为由认为地方法规无效判决行政机关败诉，结果被省人大知道了，你一个小法官竟敢说我人大制定的法规无效？结果大动干戈，法院迫于压力把法官给开了，法官也觉委屈，诉至媒体，后来迫于媒体压力又恢复工作了。这里法官其实也没有错，但直接在判决理由里说一个地方法规无效在表述上还是有所不当，好似触动到立法的效力判定这样的”大事“了，而如果表述”地方法规和上位法有冲突，本院不予采用···”的表述就没有问题，因为法官有相应审核权利——
  类似的我也想说我们执法者也有类似对案件事实的认定权利，因为直接否定合同效力和行政职权有所冲突，一般认为那只有法院才有最终决定权。
  2现在实践当事人对委托生产的条文研读很深了，有些当事人会说委托合同是约定委托人销售没有错，但生委托人和被委托方又补充一个委托销售协议，即委托人又委托被委托人销售（这种合同只要事先通气很好拟就），对于这个委托销售问题，民法上并不禁止，但双方明显有规避行政法律法规对于产品标示规定的故意，但怎么依据法律的合理理由仍然去否定双方存在的所谓“委托生产事实”呢？
   这一点比第1点要难，但我认为依据第1点的方法依然可行。
   总之一点，我始终认为实践委托生产存在的这些潜规则是一种违法行为，否则《产品质量法》及《产品标示标注规定》关于产品标示的规定都是一句空话，总的说来，这些行为具有一定危害性，即侵犯（或误导）了消费者的知情权，所以我“武断”的认为这肯定是违法的，虽然真要怎么“擒拿”确实有难度，不知实践有否对此处理的成功案例，记得我几年前对类似一个案件曾有过尝试依据我说的上述理由认定假冒定性，但因为案审分歧意见大而未果，但我现在仍然坚持我的想法，因为我认为有一定的合理性。
   大家来拍拍砖吧。

简岩

？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？

mengzhilang

                                                            立法建议
  从实践委托生产的情况看，规避《产品标识标注规定》的情况很多，很多企业作为被委托方都是自己销售，我认为这和假冒的区别就只是他们每年交了几千块给委托方而已，《标注规定》存在漏洞，个人认为：
   一、要对《规定》修订，对于委托生产方面，增加一个委托合同备案审查规定（和生产许可证产品委托生产一样）；
   二、备案审查在行政行为性质上属于“行政确认”，在于通过行政机关审查确认委托生产关系，杜绝实践委托生产双方串通捏造虚假的委托生产协议，来达到实际冒用他人厂名欺骗消费者的真实目的；

   三、备案审查设置出于行政监督方面的公共利益考虑，但也要考虑到便民和效率，个人认为无需向省一级质检部门申请备案，只需向委托人或被委托人所在地质检部门申请即可，费用不建议收取；
    四、设立备案年审制，年审审查时要对方提供被委托方的销售情况材料，如发票等，年审考核内容可对企业形成制约

   五、设立处罚条款，对于违反备案审查的单位规定相应的行政责任。