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对昌黎县工商局五名同志涉嫌滥用职权一事的思考
今年九月，一篇名为《昌黎县检查院起诉昌黎县工商局五名同志滥用职权》的贴子出现中国红盾论坛上，随后引发多条由此而产生的讨论贴,引来众多网友的热议与探讨，我也参与到此事的讨论中，现就该案及该案在讨论中所产生的观点进行一些剖析与思考。
该案原由：昌黎县嘉华酿酒有限公司（以下简称“嘉华公司”）于2009年1月4日经昌黎县工商局核准设立，经营范围为“项目筹备（不得从事经营活动）”。不久，昌黎县工商局经检大队到该厂进行检查，发现公司在筹建期间有生产的痕迹，遂立案调查，最终以当事人违反《无照经营查处取缔办法》的规定并依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项及第十四条第一款的规定对当事人的无证无照经营行为作出了责令改正、罚款、没收违法所得的处罚。2010年12月23日中央电视台焦点访谈栏目对昌黎县干红酒行业制假问题曝光以后，检察机关红酒事件专案组介入，并以涉嫌滥用职权罪对昌黎工商局相关人员提起公诉。检查机关认为昌黎县工商局在查处嘉华公司无照经营案件中，明知该公司没有许可证照而生产经营，却未能依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款关于“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定”的规定，适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条和《中华人民共和国食品安全法》第八十四条中关于对此类无证照食品生产企业用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品予以没收的规定，没收嘉华公司用于生产的工具、没备，而于同年擅自依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款作出 “责令当事人停止违法行为，在未取得生产许可证之前不得从事生产经营活动，决定对当事人作出没收违法所得3000元，罚款3000元”的行政处罚。致使嘉华公司利用应当没收的工具设备从事非法经营活动，利用应当没收的工具设备取得生产许可证等资质并一直持续到2010年12月23日。
网友们的讨论主要集中在以下几个方面：
1.嘉华公司已经取得营业执照，具备主体资格，只是超出核准的“筹备”范围从事了就当取得许可方可经营的经营活动，不应属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项所列行为，昌黎工商局定性错误。
2.生产环节属于质监领域，对于生产型企业工商无权管，工商不要去管，昌黎工商局应将嘉华公司一案移交质监部门。
3.嘉华公司无证无照，昌黎工商局应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定转致《食品安全法》第八十四条的规定实施没收违法所得，没收用于违法生产的工具、设备等，以及处以罚款的行政处罚，昌黎工商属于滥用职权行为。
笔者认为，嘉华公司已经取得工商营业执照，虽然这个执照的核发在政府性文件与相关法律法规之间有冲突的地方，但在嘉华公司没有注销、工商部门没有撤销或吊销的情况下，它的这个主体资格是存在的。营业执照的经营范围载明是筹建、不得从事生产经营活动，而嘉华公司擅自从事了生产经营活动，属于《无照经营查处取缔办法》第四条（五）项规定的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”的行为。超范围经营有两种情形，涉及前置许可与不涉及前置许可，不管哪种情况都是属于超范围经营，而涉及前置许可的超范围经营活动正是《无照经营查处取缔办法》这部法规所调整的经营活动。生产环节的行政许可及质量监管虽然属于质监部门职权，但不管是超范围从事未取得许可证的经营活动，还是无照经营，都属于《无照经营查处取缔办法》的查处范围，发现《无照经营查处取缔办法》第四条第一款所列的五项行为工商部门都应履职查处。
按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条对案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查时的处理方式中有“案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的”的规定，但就嘉华公司一案，工商部门立案查处的这个案件就是属于工商部门自己的管辖。至于案件里面所牵扯出来的单纯性的许可问题，并不属于“所查处的案件属于其他行政机关管辖。”范畴，工商部门不能将此案移交质监部门，但工商可以就所涉及的“许可”一事抄告质监部门，以此加强与其他职能部门对食品监管的沟通与密切配合。
正如恐龙王国说的那样，昌黎县工商局虽然对喜华公司违法行为所属情形的认定值得商榷，但其处罚时适用的法律是准确的。
从《食品安全法》第二十九条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可”中可以看出，这里的“许可”不是泛指，而是特指（食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可），与营业执照无关，只与许可证有关。对于嘉华公司这样的生产型企业而言，这个“许可”是指食品生产许可，而不是食品流通许可，而这个生产许可的法定授权部门是质监部门。根据《食品安全法》第五条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。“的规定可以知道，工商部门对于食品的许可只有“食品流通许可”的职权。
从《食品安全法》第八十四条“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动......由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；"的规定可以看出，一定是未经许可的才能依据该法条实施“没收”，而按照职权划分，工商部门无权用该条规定对嘉华公司的生产工具等实施没收。
《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定“法律法规另有规定的从其规定”。首先，嘉华公司的行为属于超范围从事应当取得许可方可经营的行为，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》和《食品安全法》中均无对超范围经营的处罚规定，也无对无照经营的处罚规定。虽然《无照经营查处取缔办法》中有“法律、法规另有规定的从其规定”这一规定，但工商部门绝对不能转致到一个没有授权工商部门实施行政处罚的法律法规条款。针对嘉华公司一案，如果实施了转致，才是滥用职权。
《无照经营查处取缔办法》第十四条虽然赋予工商行政管理部门对无照经营行为依法予以取缔的权利，但“取缔”的具体含义并未明确，且法律、行政法规未作明确规定。用惯常的思维来理解，应该是“不准它经营”之意，但这个“不准”从法律上来讲，肯定不是剥夺他的经营权，不可能用类似于“剥夺政治权利”那样的方法来剥夺他的经营权，工商部门只能责令它停止违法行为，不能剥夺他重新投资、重新从事经营活动的权利，当然如果它仍然违法经营，那又是另一违法行为了。在笔者看来，“取缔”目前在工商局的处罚职权中比较接近的处罚方式就是“没收工具等”，但具体到《无照经营查处取缔办法》来说，嘉华公司的这种违法行为在《无照经营查处取缔办法》规定的处罚情形里面又显然不属于应当“没收工具”的情形。《无照经营查处取缔办法》是对危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的这些无照经营行为的工具等才实施没收，而是否存在重大安全隐患，是否危害人体健康，并不是可以凭主观推断而判定的，是要有法律依据的，要有权威认定的，所以就嘉华公司的案件而言，如要用《无照经营查处取缔办法》实施“没收工具”这一取缔方式是不妥的，不可能适用《无照经营查处取缔办法》去“没收工具”。
虽然昌黎工商局是按《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项定性的，但这属于对定性理解上的争议问题，并不能认为适用《无照经营查处取缔办法》是错误的，昌黎工商局对嘉华公司处罚时适用的法律是准确的，不构成滥用职权罪，工商机关应该依据《无照经营查处取缔办法》去实施没收违法所得和罚款的职权。而公诉机关不应该用“工商机关没有没收工具致使嘉华公司利用应当没收的工具设备从事非法经营活动，利用应当没收的工具设备取得生产许可证等资质并一直持续到2010年12月23 日”的思维来进行“有罪推定”。
嘉华公司制假一事被曝光后的确造成了恶劣的社会影响及轰动效应，严重影响了当地干红酒产业的发展，但这些都不是工商部门对违法行为的处罚造成的。此案除了引起我们的执法思考，也不得不让我们思考一下工商部门与地方政府支持企业发展时所实施的一些便捷优惠政策。同时，在以后监管执法中，我们除了要按照职责分工依法行使职权外，还应与相关职能部门加强沟通、密切配合。
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发表于 2011-11-25 08:18:04
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